基本案情
原告彭某为某大楼住户。第三人唐某于2019年8月29日向被告某区市监局申请个体工商户登记进行餐饮经营。《营业执照》上载明，组成形式为个人经营，经营范围为：预包装食品（含冷藏冷冻），热食类食品（中式餐）；“小餐饮”已备案承诺（三小行业）；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），经营地址为某区××街道某大楼商业用房3-8。彭某于2019年8月29日对某区市场监督管理局（以下简称“某区市监局”）作出的个体工商户开业准予登记行为向某区政府申请行政复议。行政复议期间，第三人于2020年4月27日申请经营范围变更为：小餐饮（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。一般项目：“小餐饮”已备案承诺（经营范围内餐饮服务项目不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务），获得某区市监局核准。某区政府于2020年7月9日作出某复字〔2019〕第**号行政复议决定，确认该登记行为违法，但不予撤销。彭某对该核准变更登记不服，提出行政复议，某区政府作出了某政复〔2020〕第**号行政复议决定书，维持某区市监局准予变更登记第三人经营范围事项的行政行为，故此本案成讼。
争议焦点
本案的争议焦点在于：一是《杭州市大气污染防治规定》中的“禁开区”内能否经营不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务；二是被告某区市监局对于第三人经营范围变更登记的审查义务是形式审查还是实质审查。
裁判宗旨
本案审理法院认为：
一、案涉小吃店于2020年4月27日申请变更登记，申请材料齐全，被告某区市监局依法定程序，于2020年4月27日准予案涉小吃店经营范围变更登记，将经营范围明确为不产生油烟、异味、废气的餐饮服务。《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”第三人经营地址位于前述规定的“禁开区域”，但第三人申请变更的经营范围为“不产生油烟、异味、废气的餐饮服务。”不属于市场监督管理部门不得核发餐饮服务项目资格证照的禁止范围。
二、《个体工商户条例》第四条第二款规定：“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”是否予以登记应以申请登记的经营范围而非之前实际从事的经营项目为准，即应给予餐饮经营从业者变更经营范围的机会。故被告某区市监局经形式审查，准予第三人变更经营范围，符合法律规定。从已查明的事实看，第三人并非是因为经营小吃餐饮的营业执照期限届满而申请变更经营范围，实际上是为了遵守《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款的规定而办理变更经营范围登记，被告某区市监局作出准予第三人变更登记经营范围的行政行为，实质上也是对其先前违法作出准予登记行为的纠正，故此行政行为不会损害原告的合法权益。至于原告认为第三人实际经营的餐饮服务项目，仍不符合《杭州市大气污染防治规定》或《实施意见》的规定，则属于职能部门事后监管的范畴，即第三人如未按其变更后的经营范围规范经营，则有相应职权的行政机关可对第三人的违法行为进行查处。
最终法院判决驳回了原告彭某的诉讼请求。
简要分析
一、是否产生“油烟、异味和废气”需要实际经营后依据相关标准判定，而非依据经营业态提前判断。
《大气污染防治法》第八十一条规定：“排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染。”生态环境部《关于<大气污染防治法>第一百一十八条在餐饮监管中适用的回复》中记载：“《大气污染防治法》第一百一十八条第一款规定，排放油烟的餐饮服务业经营者存在“未安装油烟净化设施、不正常使用油烟净化设施或者未采取其他油烟净化措施”的情形，且“超过排放标准排放油烟的”，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门依法处罚。”生态环境部部长信箱《关于对火锅“异味”扰民问题的回复》中记载：“依据《饮食业油烟排放标准（试行）》（GB18483-2001）第5.5部分规定，饮食业产生特殊气味时，参照《恶臭污染物排放标准》臭气浓度指标执行......”因此，是否属于产生"油烟、异味、废气"项目是需要一定的判断标准的，并非经营者经营范围涉及餐饮就可直接认定为属于产生“油烟、异味、废气”项目。某区市场监管局颁发营业执照在先，经营者经营在后，客观上也无法确定经营者将来是否会产生油烟、异味和废气。
二、行政许可的设立和变更需要符合法律规定，而行政许可的撤销当然也应当符合法律的规定。
在实践中，与居民楼相邻的餐饮店就油烟问题较易发生矛盾、争议。在依法行政的过程中，行政机关不仅要注意居民的合法权益，餐饮店经营者的合法权益也是需要考虑的。原告彭某主张的环境等权益都是值得保护的合法权益，我国现行法律体系对这些合法权益也作出了相应的保护性规定，但这不属于《个体工商户条例》等法律、法规调整的事项。第三人作为个体工商户，在经营中应同时遵守包括《食品安全法》、《大气污染防治法》在内的法律、法规，但不能将其全部纳入个体工商户登记的审查范围，某区市监局作为具有个体工商户登记法定职责的部门也不得为行政相对人增设行政许可的条件，如果某区市监局增设了条件反而可能构成行政违法。同时，彭某请求撤销案涉登记行为，并不符合《行政许可法》、《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》中规定的撤销行政许可的条件，其诉讼请求没有法律依据。
本文作者夏羽，浙江传衡律师事务所律师，三级律师，杭州市律师协会政府法律顾问专业委员会副秘书长。
本文作者时为浙江浙联（萧山）律师事务所来波律师团队成员，参与了本案一审阶段的部分工作。
基本案情
原告彭某为某大楼住户。第三人唐某于2019年8月29日向被告某区市监局申请个体工商户登记进行餐饮经营。《营业执照》上载明，组成形式为个人经营，经营范围为：预包装食品（含冷藏冷冻），热食类食品（中式餐）；“小餐饮”已备案承诺（三小行业）；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），经营地址为某区××街道某大楼商业用房3-8。彭某于2019年8月29日对某区市场监督管理局（以下简称“某区市监局”）作出的个体工商户开业准予登记行为向某区政府申请行政复议。行政复议期间，第三人于2020年4月27日申请经营范围变更为：小餐饮（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。一般项目：“小餐饮”已备案承诺（经营范围内餐饮服务项目不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务），获得某区市监局核准。某区政府于2020年7月9日作出某复字〔2019〕第**号行政复议决定，确认该登记行为违法，但不予撤销。彭某对该核准变更登记不服，提出行政复议，某区政府作出了某政复〔2020〕第**号行政复议决定书，维持某区市监局准予变更登记第三人经营范围事项的行政行为，故此本案成讼。
争议焦点
本案的争议焦点在于：一是《杭州市大气污染防治规定》中的“禁开区”内能否经营不含产生油烟、异味、废气的餐饮服务；二是被告某区市监局对于第三人经营范围变更登记的审查义务是形式审查还是实质审查。
裁判宗旨
本案审理法院认为：
一、案涉小吃店于2020年4月27日申请变更登记，申请材料齐全，被告某区市监局依法定程序，于2020年4月27日准予案涉小吃店经营范围变更登记，将经营范围明确为不产生油烟、异味、废气的餐饮服务。《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”第三人经营地址位于前述规定的“禁开区域”，但第三人申请变更的经营范围为“不产生油烟、异味、废气的餐饮服务。”不属于市场监督管理部门不得核发餐饮服务项目资格证照的禁止范围。
二、《个体工商户条例》第四条第二款规定：“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”是否予以登记应以申请登记的经营范围而非之前实际从事的经营项目为准，即应给予餐饮经营从业者变更经营范围的机会。故被告某区市监局经形式审查，准予第三人变更经营范围，符合法律规定。从已查明的事实看，第三人并非是因为经营小吃餐饮的营业执照期限届满而申请变更经营范围，实际上是为了遵守《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款的规定而办理变更经营范围登记，被告某区市监局作出准予第三人变更登记经营范围的行政行为，实质上也是对其先前违法作出准予登记行为的纠正，故此行政行为不会损害原告的合法权益。至于原告认为第三人实际经营的餐饮服务项目，仍不符合《杭州市大气污染防治规定》或《实施意见》的规定，则属于职能部门事后监管的范畴，即第三人如未按其变更后的经营范围规范经营，则有相应职权的行政机关可对第三人的违法行为进行查处。
最终法院判决驳回了原告彭某的诉讼请求。
简要分析
一、是否产生“油烟、异味和废气”需要实际经营后依据相关标准判定，而非依据经营业态提前判断。
《大气污染防治法》第八十一条规定：“排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染。”生态环境部《关于<大气污染防治法>第一百一十八条在餐饮监管中适用的回复》中记载：“《大气污染防治法》第一百一十八条第一款规定，排放油烟的餐饮服务业经营者存在“未安装油烟净化设施、不正常使用油烟净化设施或者未采取其他油烟净化措施”的情形，且“超过排放标准排放油烟的”，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门依法处罚。”生态环境部部长信箱《关于对火锅“异味”扰民问题的回复》中记载：“依据《饮食业油烟排放标准（试行）》（GB18483-2001）第5.5部分规定，饮食业产生特殊气味时，参照《恶臭污染物排放标准》臭气浓度指标执行......”因此，是否属于产生"油烟、异味、废气"项目是需要一定的判断标准的，并非经营者经营范围涉及餐饮就可直接认定为属于产生“油烟、异味、废气”项目。某区市场监管局颁发营业执照在先，经营者经营在后，客观上也无法确定经营者将来是否会产生油烟、异味和废气。
二、行政许可的设立和变更需要符合法律规定，而行政许可的撤销当然也应当符合法律的规定。
在实践中，与居民楼相邻的餐饮店就油烟问题较易发生矛盾、争议。在依法行政的过程中，行政机关不仅要注意居民的合法权益，餐饮店经营者的合法权益也是需要考虑的。原告彭某主张的环境等权益都是值得保护的合法权益，我国现行法律体系对这些合法权益也作出了相应的保护性规定，但这不属于《个体工商户条例》等法律、法规调整的事项。第三人作为个体工商户，在经营中应同时遵守包括《食品安全法》、《大气污染防治法》在内的法律、法规，但不能将其全部纳入个体工商户登记的审查范围，某区市监局作为具有个体工商户登记法定职责的部门也不得为行政相对人增设行政许可的条件，如果某区市监局增设了条件反而可能构成行政违法。同时，彭某请求撤销案涉登记行为，并不符合《行政许可法》、《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》中规定的撤销行政许可的条件，其诉讼请求没有法律依据。
本文作者夏羽，浙江传衡律师事务所律师，三级律师，杭州市律师协会政府法律顾问专业委员会副秘书长。
本文作者时为浙江浙联（萧山）律师事务所来波律师团队成员，参与了本案一审阶段的部分工作。
